一、案情事实

   2015年10月，伊xxx公司与李某施工队签订劳务分包合同，将外墙涂料工程分包给李某施工队。胡某在李某施工队工作。
   同年11月，伊xxx公司与范某施工队签订劳务分包合同，将外墙保温工程分包给范某施工队。魏某在范某施工队工作。
   2016年4月28日，魏某工作时被李某施工队工人胡某操作的吊篮工件砸伤。
   2017年5月12日，南京市玄武区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字〔2017〕XW0137号认定工伤决定书，以伊xxx公司为用人单位，认定魏某2016年4月28日所受的伤害为工伤。
   2018年9月14日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再〔2018〕474号江苏省劳动能力鉴定结论通知书，鉴定魏某的致残程序为4级，无生活自理障碍。
   2018年2月7日，魏某诉至一审法院，要求伊xxx公司支付：
   1.一次性伤残补助金122850元；
   2.停工留薪期工资140400元；
   3.护理费36000元；
   4.伤残津贴579150元；
   5.养老保险待遇损失1010353.5元；
   6.医疗保险费63180元；
   7.精神损害抚慰金40000元。
   其中伤残津贴579150元的计算公式为：以每月5850元工资收入的75%计算至60周岁，要求一次性支付。
   法院于同年12月6日作出判决，认为魏某与伊xxx公司不存在劳动关系，但伊xxx公司和范某作为发包人和承包人应对魏某的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，遂依法判决伊xxx公司和范某连带赔偿魏某一次性伤残补助金90489元、停工留薪期工资51708元、护理费15000元、伤残津贴463217.5元，合计620414.5元，并驳回魏某的其他诉讼请求。魏某不服判决结果，提起上诉，2019年3月26日，南京市中级人民法院作出判决驳回上诉，维持原判。
   魏某在向南京市玄武区人民法院提起劳动争议诉讼期间，还于2018年2月11日向一审法院提起诉讼，要求伊xxx公司、李某、胡某承担侵权损害赔偿责任。
   2018年7月3日，魏某经南京东南司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：魏某左上肢肌瘫（肌力0级）构成人体损伤五级伤残;误工期共计24个月为宜；护理期共计12个月为宜;营养期共计12个月为宜。
2019年8月5日，魏某提起劳动争议仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求相同。同年8月8日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲不字[2019]第398号不予受理通知书，以魏某未提供证明与伊xxx公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，决定对魏某的申请不予受理。魏某遂提起上诉。
   二、争议焦点
   1.魏某与伊xxx公司是否存在事实劳动关系；
   2.伊xxx公司与范某是否应当赔偿魏某的工伤保险待遇；
   3.伊xxx公司是否应当赔偿魏某的养老保险待遇损失和医疗保险费损失；
   4.魏某在获得工伤保险待遇后能否请求侵权人赔偿误工费、护理费和残疾赔偿金损失；
   5.魏某起诉支付退休后的伤残津贴是否属重复起诉；
   6.伊xxx公司是否应当赔偿魏某退休后的伤残津贴；
   7.魏某主张按照东南司法鉴定中心出具的鉴定报告认定工伤停工留薪期24个月、护理期12个月是否应当支持；
   8.伊xxx公司应支付的伤残津贴数额如何确定。
   三、裁判观点
   关于争议焦点1，魏某与伊xxx公司是否存在事实劳动关系问题。判断劳动者和单位之间是否形成事实劳动关系应看双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否直接存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，伊xxx公司将外墙保温工程分包给范某施工队，魏某系范某招用，伊xxx公司与魏某之间没有建立劳动关系的合意，在从事劳务过程中，魏某未接受伊xxx公司的管理、约束，也没有在伊xxx公司领取劳务报酬，魏某与伊xxx公司之间不存在身份上的隶属关系，故双方之间不构成事实劳动关系。
   关于争议焦点2，伊xxx公司与范某是否应当赔偿魏某的工伤保险待遇问题。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。
   关于争议焦点3，伊xxx公司是否应当赔偿魏某的养老保险待遇损失和医疗保险费损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
   关于争议焦点4，即魏某在获得工伤保险待遇后能否请求侵权人赔偿误工费、护理费和残疾赔偿金损失。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，被侵权人有权获得工伤保险待遇，侵权人的侵权责任不因被侵权人获得工伤保险而减轻或者免除。本案中，魏某虽然从伊xxx公司处获得一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、伤残津贴等工伤保险待遇，但这并不能减轻或者免除侵权人的民事赔偿责任。魏某请求实际侵权人胡某的雇主李某承担侵权赔偿责任具有法律依据，应予支持。
   关于争议焦点5，魏某起诉支付退休后的伤残津贴是否属重复起诉问题。本案中，魏某的诉求是主张退休后的伤残津贴，而在南京市玄武区人民法院(2018)苏0102民初1265号一案中，魏某主张的是一次性支付60岁之前的伤残津贴，两次诉讼虽然当事人相同，但诉讼请求不同，故不构成重复起诉，伊xxx公司辩称魏某属重复起诉，法院应当依法裁定驳回其起诉的意见，一审法院不予采纳。
   关于争议焦点6，伊xxx公司赔偿魏某伤残津贴的期限问题。本案中，伊xxx公司将工程发包给不具备用工主体资格的范某，范某又雇用了魏某，在工作时魏某受伤，伊xxx公司作为发包人应当与承包人范某连带赔偿魏某的工伤保险待遇。魏某与伊xxx公司不存在劳动关系，伊xxx公司没有为魏某缴纳社会保险费的义务，魏某不能享受基本养老保险待遇与伊xxx公司无关，其主张伊xxx公司支付退休后的伤残津贴的主张，没有法律依据，法院不予支持。
   关于争议焦点7，即魏某主张按照东南司法鉴定中心出具的鉴定报告认定工伤停工留薪期24个月、护理期12个月是否符合法律规定。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。本案中，东南司法鉴定中心出具的鉴定报告不是劳动行政部门的鉴定结论，魏某主张按照东南司法鉴定中心出具的鉴定报告认定工伤停工留薪期24个月、护理期12个月，不符合法律规定，不予支持。
   关于争议焦点8，即伊xxx公司应支付的伤残津贴数额如何确定。本案中，魏某一审中请求判令伊xxx公司支付其至60周岁止的伤残津贴，二审中，其关于请求判令伊xxx公司支付60周岁之后伤残津贴的部分，超出了一审请求的范围，法院不予理涉。魏某于2017年4月27日停工留薪期届满，于2028年4月1日达到法定退休年龄，伊xxx公司应支付魏某自2017年4月28日至的2028年4月1日期间合计131.5个月的伤残津贴，一审法院计算为107.5个月错误，予以纠正。

来源：裁判文书网

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