《劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
  《最高院审理劳动争议司法解释二》第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
  （一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
  （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
  （三）用人单位被宣告破产的；
  （四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
  （五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
  （六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
  员工能主张继续履行的案件一般都比较难处理，员工能想到该请求说明员工不是“一般人”后面可能有人指点，其次员工并非真的想回来上班，如果终审法院支持了员工请求，基本上员工跟单位谈判的筹码就很大，也能从单位这里获取更多的利益。
  案例起因是这个员工已经与单位打了一轮继续履行，单位一裁两审全部败诉，仲裁委法院都支持了员工继续履行的主张，员工拿到终审判决后，又提起两个仲裁，分别要继续履行期间的工资损失以及违法约定试用期的赔偿金，也都被支持。
  终审判决后，单位支付完工资损失后，员工又回来上班，但是双方矛盾尖锐，干了半年左右单位一直在抓员工毛病，员工也没法好好上班，但是单位一直支付员工工资，单位专门为了辞退员工找人完善了自己的全部制度。等制度完善完毕后，单位又给员工下达辞退通知书，员工又提起仲裁，主张恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并且主张恢复劳动关系期间的工资损失等。
  仲裁委引用《司法解释二》兜底条款认为双方“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”不适宜继续履行劳动合同，于是驳回了劳动者全部仲裁请求。
  案例比较不常见，兜底条款大都基于主观判断，基于裁判者自由裁量权范畴，每个裁判者理解可能都不一样，适用起来也需要一定的魄力（后附裁决书供参考）。

来源：人力资源法律库

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