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新司法解释下劳动用工风险防范与应对策略
发布时间: 2025-09-04 10:56:38
浏览量: 140

   主讲李迎春律师,资深劳动法律师,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人,深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员,曾担任过的社会职务包括深圳律协劳动法专业委员会主任、中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员,人力资源和社会保障部《职业》杂志专家团特邀专家,中国饭店协会法律专家委员会高级顾问等,对劳动法研究具深厚造诣,尤其在企业用工法律风险防范方面实务经验丰富,在法律出版社出版多本劳动法实务著作。
   一、新规之下,超龄劳动者用工模式重塑与风险防范
1、司法解释二废止司法解释一中超龄人员按劳务关系处理的规定意欲何为?2、已依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员用工争议及处理;3、尚未享受养老保险待遇但已达法定退休年龄用工争议处理;4、今后超龄用工是劳动关系?劳务关系?特殊劳动关系?还是其它什么关系?5、弹性延迟退休的劳动者,在弹性延迟退休期间建立什么关系?6、延迟法定退休年龄新政策下超龄人员哪些权益受劳动法保护?哪些不受劳动法保护?7、超龄劳动者累计缴费不足按月领取基本养老金最低缴费年限,用人单位需按规定缴纳吗?8、弹性延迟退休与退休返聘用工关系的认定及实操注意事项;9、超龄用工协议/退休返聘协议的签订与管理;10、超龄人员的工伤保险参保及工伤认定、工伤待遇处理;11、达到退休年龄劳动合同终止风险点及实务操作;12、用人单位单方解除或终止超龄用工协议是否需支付经济补偿或赔偿金?12、超龄用工发生争议,选择劳动仲裁还是民事诉讼?
   二、员工自愿放弃社保带来的法律风险及应对策略
1、司法解释关于员工自愿放弃社保用人单位需支付经济补偿的新变化;2、司法实践中各地对用人单位未依法缴纳社会保险费的认定;

3、缴费基数未足额是否属未依法缴纳?是否存在经济补偿责任?

4、用人单位缴费年限不足,员工能否解除合同主张经济补偿?

5、员工自愿放弃社保事后以用人单位未依法缴纳社保为由主张经济补偿是否违反诚实信用?

6、员工以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同是否有合理期限的限制?

7、员工自愿放弃社保事后主张补缴,是否需承担一部分滞纳金?

8、员工不同意缴纳社保,用人单位如何应对?能否按违纪处理?

9、员工自愿放弃社保事后主张补缴,用人单位能否要求返还以支付的社保补贴?是否有时效限制?

10、员工投诉补缴,单位全额补缴后,能否要求员工返还其自付部分的社保费用?员工拒绝如何处理?
   三、未订立书面劳动合同二倍工资争议及应对措施
1、司法解释二中关于二倍工资的计算规则;

2、不足整月的二倍工资怎么折算?还是用21.75计算吗?

3、司法解释中关于不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形;

4、劳动合同法及实施条例关于二倍工资的计算规则;

5、二倍工资的基数包括哪些工资项目?不包括哪些工资项目?

6、超过一年未签劳动合同,一年后的二倍工资还要继续支付吗?

7、超过一年未签劳动合同,前面2-12个月期间的二倍工资清零吗?

8、员工主张多年二倍工资,法院支持多少年?二倍工资的仲裁时效及时效起算点如何确定?

9、用人单位未签无固定期限劳动合同,二倍工资的起算点及支付期限;10、员工拒签劳动合同用人单位的应对方式;

11、司法解释中哪些劳动合同期限续延不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形?

12、劳动合同补签、倒签、代签法律风险防范及实操要点;

13、如何有效应对员工各种“招数”主张二倍工资?

14、电子劳动合同的签订与存证,如何确保其法律效力以规避二倍工资风险?
   四、连续订立二次固定期限劳动合同后的强制缔约义务及应对策略
1、连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位能否单方终止?是否强制订无固定期限劳动合同?

2、连续订立二次固定期限劳动合同后再次订立了固定期限是否合法?是否存在二倍工资风险?

3、第二次合同到期时员工未提出签无固定,公司终止合同后员工主张2N成立吗?

4、签了第二次合同,是否就意味着签了无固定期限劳动合同了?

5、第三次签了固定期限,劳动者能否主张无效或要求变更为无固定期限?

6、第一次合同到期用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限是否会认定为签“第二次”?

7、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延是否会认定为签“第二次”?

8、用人单位变换劳动合同订立主体是否属签了“第二次”?

9、不同关联公司签的劳动合同次数会不会连续计算?

10、实务中用人单位还会用什么规避“第二次”的方法?裁判机关会怎么处理?

11、劳动者符合签订无固定期限条件,但主动要求签订固定期限合同,如何操作才能避免法律风险?

12、无固定期限劳动合同僵局的破解思路。
   五、无效劳动合同导致的争议处理及应对
1、司法解释中关于劳动合同被确认为无效的规定解读;

2、司法解释关于劳动合同被确认为无效的劳动报酬支付和经济补偿责任;

3、用人单位原因订立无效劳动合同的赔偿责任;

4、因劳动者原因订立无效合同,劳动者承担什么责任?可以要求返还工资吗?

5、司法实践中无效劳动合同的认定及解除方法;

6、用人单位如何应对无效劳动合同带来的法律风险?
   六、特殊待遇问题与服务期
1、司法解释中的“特殊待遇”是指哪些待遇?
2、劳动合同法关于约定服务期的条件;

3、培训费用包括哪些费用?是否包括培训期间的工资、生活费等?

4、哪些解除合同情形劳动者可以免除服务期违约金?

5、哪些解除合同情形劳动者需要支付违约金?

6、用人单位单方解除劳动合同,劳动者能否免除服务期违约金?

7、劳动者违反服务期的违约金计算规则;

8、司法解释关于特殊待遇与服务期的约定方法、劳动者的赔偿责任如何计算?
   七、用人单位单方调岗风险防范与实务操作
1、司法解释二正式稿中未保留征求意见稿中的单方调岗规定,用人单位能否单方调岗?

2、调岗与劳动合同的变更;一定要双方协商一致才能调岗吗?

3、劳动合同中能否约定用人单位有权单方调岗?

4、规章制度中规定用人单位有权单方调岗是否有效?

5、经营需要能否单方调岗?如何证明“经营需要”?

6、用人单位单方调岗能否降薪?如何控制法律风险?

7、公司单方调岗,员工拒绝去新岗位上班如何处理?

8、员工不去新岗位报到而是仍去原岗出勤如何处理?

9、员工到新岗位上班后又反悔要求回原岗位如何处理?

10、惩罚性、侮辱性调岗如何认定?

11、最高法院和人社部对调岗的裁判观点。
   八、规章制度合法性的司法认定及风险防范
1、司法解释关于规章制度合法性的司法认定规定;

2、裁判机关认定规章制度是否合法的条件与规则;

3、规章制度制定中的民主程序流程设计与操作方法;

4、规章制度公示告知的操作方法;

5、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法;

6、下级单位用上级单位的规章制度解除合同的法律风险及解决方案;7、员工不当行为十分严重,但规章制度中却未规定,公司如何解除才无风险?

8、严重违反规章制度与严重违反劳动纪律两个解除理由如何选择?

9、严重违反规章制度解除劳动合同操作指引。
   九、关联公司交替用工与混同用工
1、关联公司交替或者同时用工法律风险;

2、不存在关联关系的单位交替或共同用工会认定混同用工吗?

3、关联公司混同用工的司法认定标准;

4、混同用工下动关系主体认定在哪一家公司?

5、混同用工共同责任的触发与豁免;

6、关联公司用工“工作年限合并计算”的核心前提;

7、不同关联公司签的劳动合同次数会不会连续计算?

8、“劳动者非因本人原因”被安排到新单位的司法认定;

9、建立完善关联公司用工的“防火墙”制度,实现规范化管理;

10、集团内人才流动/借调/委派的合规操作指引,如何做到风险隔离?
   十、劳动者主张加班费的举证责任
1、司法解释关于劳动者主张加班费的举证责任分担;

2、加班工资计算规则;

3、补休的适用条件;平日加班和法定节日加班能否用补休代替加班费?如何防范风险?

4、法定节假日加班300%工资是另付2倍还是3倍?

5、员工主张多年加班费,法院会判多少年?加班工资的追索期限;

6、员工主张加班工资又仲裁时效限制吗?

   十一、劳动合同期满后继续用工但未签劳动合同的处理及应对

1、司法解释二关于劳动合同期满后继续用工但未签劳动合同的新规定;2、如何理解“用人单位未表示异议超过一个月”的具体含义?异议包括哪些?

3、劳动合同期满后继续用工但未签劳动合同,用人单位是否还有终止权?

4、用人单位提出终止劳动关系支付的是赔偿金还是经济补偿金?

5、劳动合同期满后继续用工但未签劳动合同,用人单位提出解除是否需支付2N?

6、劳动合同期满后继续用工但未签劳动合同超过1个月就意味着无固定期限合同了吗?

7、用人单位如何应对司法解释二新规定带来的法律风险?
   十二、员工被迫解除合同的处理及应对
1、劳动争议司法解释中关于员工被迫解除劳动合同的适用条件;

2、劳动合同法中关于被迫解除劳动合同的规定分析;

3、员工被迫解除合同的几种常见理由及操作手法;

4、员工被迫解除劳动合同是否需提前30天通知公司?

5、公司单方调整员工的工作岗位或变更职位、降低职务,员工能否解除合同要求经济补偿?

6、公司变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人,员工要求解除合同并主张经济补偿的处理;

7、公司未缴社保或未足额缴社保,法院是否支持员工被迫解除并主张经济补偿?

8、员工自愿放弃上班,能否事后反悔以公司未依法缴社保被迫解除要求经济补偿?

9、公司未依法缴存住房公积金,员工能被迫解除要求经济补偿吗?

10、员工以加班费存在差额为由被迫解除主张经济补偿,公司如何应对?

11、员工提出被迫解除后发现已怀孕,请求继续履行劳动合同如何处理?

12、员工被迫解除理由不成立的,是认定解除无效,还是认定合同已解除?

13、员工先以个人理由提出辞职,事后又以公司存在拖欠或未足额支付工资、未依法缴纳社保为由主张经济补偿,法院会如何处理?

14、员工离职时没说明被迫解除理由,离职后能否主张被迫解除合同经济补偿金?

15、女职工被迫解除劳动合同后,要求公司支付工资损失到哺乳期满,如何处理?
   十三、职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
1、未进行离岗前职业病健康检查,用人单位能否解除不能胜任工作员工的劳动合同?

2、未进行离岗前职业病健康检查,用人单位能否解除严重违纪员工的劳动合同?

3、未进行离岗前职业病健康检查,双方协商解除劳动合同的效力;

4、未进行离岗前职业病健康检查,解除劳动合同后员工能否要求继续履行?单位如何应对?

5、未进行离岗前职业病健康检查,解除劳动合同后员工可以主张2N吗?6、员工不配合离岗前职业病健康检查,用人单位如何应对?
   十四、离职协议的条款设计、效力及法律风险防范
1、司法解释中离职协议的效力如何认定?

2、离职协议的法律风险点及实操要点;

4、如何认定离职协议存在“重大误解”?

5、员工以生病或者怀孕为由反悔如何处理?

6、如何认定离职协议存在“显失公平”?

7、离职协议约定的经济补偿低于法定标准是否有效?

8、如何应对员工签了协议后又以协议约定的费用过低为由要求补差或推翻协议?

9、协议书中约定“乙方不得再向甲方主张权利,不得申请仲裁、提起诉讼”,员工能否反悔再告公司?

10、制作一份完善的离职协议书需具备哪些条款?(提供范本);
   十五、用人单位单方解除合同的程序要求
1、哪些劳动合同解除情形需事先通知工会?是否需工会同意?

2、解除对象为工会主席时,如何履行通知工会程序?

3、解除劳动合同时忘记通知工会了,事后如何补救?需注意什么?

4、公司尚未建立工会组织,在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序?如何控制风险?

5、哪些地区明确要求通知地方工会?
   十六、用人单位违法解除或终止劳动合同的风险及应对策略
1、用人单位违法解除终止劳动合同的赔偿金计算规则;是否分段计算?计算基数和年限是否有限制?

2、员工不要赔偿金而是主张继续履行劳动合同,违法解除期间的工资如何计算?

3、如何理解司法解释二中“用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任”?经济补偿或赔偿金能按比例承担吗?

4、司法解释二中“劳动合同已经不能继续履行”情形的理解及应对策略;

5、双方丧失信任基础能否对抗劳动者要求继续履行劳动合同?

6、劳动者主张继续履行劳动合同,实务中有用人单位有哪些应对措施?
   十七、竞业限制实务操作与应对策略
1、没有约定竞业经济补偿的竞业限制协议是否有效?劳动者履行了竞业限制义务,竞业限制补偿怎么计算?

2、竞业限制协议未约定经济补偿,员工违约需承担违约金吗?

3、竞业限制是否适用所有劳动者?入职全员签订竞业限制协议的法律风险;

4、约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应协议有效吗?如何处理?

5、竞业限制是否适用于在职期间?是否需支付竞业限制补偿?

6、竞业限制补偿金标准是多少?如何在协议中约定?

7、竞业限制违约金如何约定?金额过高有效吗?

8、约定每月支付的工资中已包含竞业限制补偿是否有效?

9、用人单位未依约支付竞业限制经济补偿,员工能否解除竞业限制协议?

10、用人单位能否单方解除竞业限制?如何避免支付3个月额外补偿?

11、劳动者承担违约责任后,是否需要继续履行竞业限制?

12、劳动者违反竞业限制约定,用人单位能否要求劳动者返还已经支付的经济补偿并支付违约金?

13、竞业限制补偿返还是全部返还还是按月切割?

14、公司主张了返还竞业限制补偿,又主张了违约金,还能要求员工继续履行竞业限制义务吗?

15、劳动者承担违约金与承担损害赔偿能否同时适用?

16、竞业限制的违约责任与侵权责任竞合时应如何处理?

17、竞业限制纠纷中,新用人单位是否应承担连带责任?

18、竞业限制能否适用于劳务派遣工和退休返聘人员?

来源:劳动法库

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